长城网讯（李晓霞 徐书山）2009年3月，河北省馆陶县的王某找到耿某，说目前假烟销路很好，问耿某是否有渠道搞到假烟，并留下联系方式。不久，耿某便从烟贩刘某处购进假哈德门8箱，联系王某让其拉走，每箱获利10元至20元不等，此后每当王某联系要烟时，耿某便联系刘某，烟到后便由王某拉走，销往农村代销点。先后5次，共销售哈德门、红旗渠等假烟30余箱，总价值二万余元，耿某从中获利500余元。2010年3月，烟草公司在执法检查中将该部分卷烟查获，经鉴定为假烟，案发。王某被捕，供出耿某，刘某逃跑。王某、耿某均没有烟草经营许可证。但关于耿某的定性问题，办案人员产生分歧：

　　第一种意见认为：耿某应以销售伪劣产品罪定罪处罚。销售伪劣产品是指销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。耿某明知道是假香烟而进行销售，是以假充真的行为，应以销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　第二种意见认为：耿某应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。销售假冒注册商标的商品是指行为人销售明知是假冒注册商标的商品，且数额较大的行为。耿某明知是假冒他人注册商标的商品而进行销售，数额较大，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

　　第三种意见认为：耿某应以非法经营罪定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的是非法经营行为。【2010】7号《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法经营烟草专卖品的，非法经营卷烟二十万支以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。耿某未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有烟草经营许可证的情况下，销售卷烟达到了二十万支，情节严重，应以非法经营罪定罪处罚。

　　第四种意见认为耿某不构成犯罪，应进行治安处罚。

　　笔者同意第四种观点，认为耿某不构成犯罪，应进行治安处罚。理由如下：

　　一、销售伪劣产品罪是规定了数额的犯罪，刑法第一百四十条规定销售金额在五万元以上才能成立销售伪劣产品罪，耿某虽然是以假充真，但是他很明显没有达到销售伪劣产品罪所达到的数额，所以他不能成立销售伪劣产品罪。

　　二、销售假冒注册商标的商品罪同样是数额犯罪，刑法第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，构成此罪。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第214条规定的“数额较大”。所以耿某虽然具有销售假冒注册商标的商品罪所规定的一些特征，却没有达到它所要求的数额，所以他不能构成此罪。

　　三、耿某的行为最符合法律对非法经营罪的规定，但是【2010】7号《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》这个法律解释规定，此解释自2010年3月26日起实施。而耿某是在3月份被查处的，也就是说他行为的时候这个司法解释还没有施行，不好界定他是否犯罪，司法解释施行以后根据法律规定，他的确是应当以非法经营罪定罪处罚。但是根据法不溯及既往的原则，耿某不应该对法律施行以前的行为负责，所以应该是判处耿某无罪，进行治安处罚即可。

　　综上，耿某销售假香烟的行为应以无罪判处，应该按照治安处罚法对他进行处罚。